基于以上反思,我们认为,宪法权利的运行过程可以抽象为作为宪法权利体系三个组成部分的宪法权利价值体系、宪法权利规范体系与宪法权利义务体系互动耦合的关系样态,具体可以抽象为以下四个过程: 第一,宪法权利规范体系适应、反映社会现实权利诉求的过程。
[81]换而言之,这种损害必需能够为被违反的欧盟法规范的保障目的(Schutzweck)所涵盖,[82]或者说,属于欧盟法的保障范围(Schutzbereich),具有德国法上所谓的主观权利功能,个人方能够取得国家赔偿请求权。[20] 关于欧洲法院的先行裁决程序的介绍可见:马冉:《欧洲法院的先行裁决程序》,载《人民法院报》2004年11月10日B3版。
就此而言,欧盟法应包括辅助性法律在内。然而,相关判决无疑使得欧洲法院的判决在某种程度上取得结果上的相对优势和相应的效力优先性,即便在多数情形下其尊重成员国法院就系争违法行为是否具有相当违法性及其与损害结果之间是否存在直接因果关系的认定。故而,一旦本院认定本案中比利时之征税估值(the tax assessment)违法,则比利时政府应采取必要的措施废除该系争法律,并对本件申请人就其被不当课征之(税收)额度予以补偿。就此而言,一方面,尽管如前面所指出的,欧洲法院虽然承认成员国的高权行为是否构成对欧盟法的相当违反的判断权属于各该成员国法院,但这也不意味着各成员国法院可以各自为政、莫或同心,换而言之,即便欧盟法和国内法性质上或有所不同,但其适用亦应合乎法制统一性和明确性的要求。[58]换而言之,成员国仅在其高权行为明显且严重地(offenkundig und erheblich)逾越欧盟法所赋予的裁量范围时,才承担欧盟法上的国家赔偿责任。
就财产之损害赔偿而言,只赔偿对那些确实可得的财产造成的损害进行赔偿,至于仅仅是期待利益(Erwartung)或者机会(Chance),则不予以赔偿。既包括法律上的也包括事实上的作为(Tun)和不作为(Unterlassen)[40]。这不仅表明作为民族国家意义上的法律(nationale Rechtsordnung)的国家赔偿法的欧盟化(Europ?isierung)达到了顶峰,同时也反映了民族国家意义上的其他法律欧盟化进程的加快。
[95] 除了上述法律后果之外,由于欧盟法上成员国国家赔偿责任的承担是欧洲法秩序的一个重要组成部分——而根据欧共体条约(EWGV)第255条的规定,欧盟负有监督条约执行的情况,从而以确保一个统一有序的欧洲市场的建立——在这个意义上,特别是随着成员国的败诉,也意味着欧盟有义务也有权力对成员国执行欧盟指令或者将之转化成国内化的情况进行监督,而有关成员国也有义务接受欧盟的监督。就此而言,一方面,尽管如前面所指出的,欧洲法院虽然承认成员国的高权行为是否构成对欧盟法的相当违反的判断权属于各该成员国法院,但这也不意味着各成员国法院可以各自为政、莫或同心,换而言之,即便欧盟法和国内法性质上或有所不同,但其适用亦应合乎法制统一性和明确性的要求。其主要包括如下四个要件[38]: (一)成员国行为具有违(欧盟)法性 系争成员国之行使公权力的行为具有违法性,即违反欧盟法,是其承担欧盟法上之国家责任的重要前提之一。只要其构成对欧盟法秩序(Gemeinschaftsrechtsordnung)的违反即可,而不管其违反的究竟是基本法(Prim?rrecht )抑或是辅助性法律(Sekund?rrecht)。
其并进一步指出,至于成员国之司法不法是否具有相当违法性,其判断权限属于各该成员国法院,但其在为判断时应当考虑欧盟指令的特别规定的功能以系争司法行为其违反欧盟法之明显程度。K?bler教授认为自己在德国(欧盟成员国之一)的工作年限应包括在内,系争规定违反欧盟法并构成不当的间接歧视(nicht zu rechtfertigende mittelbare Diskriminierung),故向奥地利(最高)行政法院(der ?sterreichische Verwaltungsgerichtshof, VwGH)提起行政诉讼。
[32]其主张系争居留法规定合乎欧共体条约(EGV)第177条第3款(现第234条第3款)及第48条(现第39条)工作迁徙自由的规定。为此,如何判断成员国的行为究竟在何种程度上构成了对欧盟法的相当违反也非不言而喻的。成语国应就其违反欧盟法的行为给个人造成的损失向个人负欧盟法上国家赔偿责任的原则也适用于成员国立法机关。[97] 3.促成了成员国国家赔偿法的变革。
在判决中,欧洲法院指出,成员国应就其违反欧盟法行为给个人造成的损害负欧盟法上国家赔偿责任,该原则的适用,并不因为成员国的违法行为系为与欧盟法的规定不一致而非Francovich案之不作为而有所不同。[71]对此,欧洲法院在其判决中明确指出,在裁量空间限缩,特别是限缩为零的情形下,成员国已无在多种手段间选择的自由,只要有所逾越就构成相当违法。[39]其既包括立法行为和行政行为,也包括司法行为。另外,相关研究或也可为我国国家赔偿法的研究提供一定借鉴的材料。
随着理论研究和实务的发展,也有越来越多的学者对欧洲法院所确立的这一项制度提出了批评: 1.欧洲法院所发明的成员国之欧盟法上国家赔偿责任的法理在某种意义上使得自己陷入一种腹背受敌的境地:一方面,尽管目前各成员国基于欧洲一体化的需要在很大程度上承认并接受欧洲法院的判决,但是欧洲法院的日益能动也受到了来自成员国的不少批评。[72] Sasa Beljin, S.46; Mattias Herdegen/Thilo Rensmann, S. 542. [73] Sasa Beljin, S.52. [74] 同上。
另一方面是,在一些国家中,如德国,国家赔偿法本身是基于判例法或者习惯法而确立的,在这种情形下,欧盟法上国家赔偿法的发展也为之提供了一定的参照,国内法院日益援引欧盟法院判决和裁决拓展国家赔偿法的适用范围。[94] 除此之外,倘若欧盟法上的国家赔偿责任的承担是由于成员国不执行欧盟指令或者不将之转化成国内法,或者其执行或者转化存在瑕疵而造成的,则判定成员国承担欧盟法上的国家赔偿责任,除了具有一般意义上的惩戒作用外,它在一定程度上也加强了欧盟法的效力,并具有督促成员国执行欧盟指令或者将之转化成国内法,或者完全执行欧盟指令或者将之转化成国内法。
故而,一旦本院认定本案中比利时之征税估值(the tax assessment)违法,则比利时政府应采取必要的措施废除该系争法律,并对本件申请人就其被不当课征之(税收)额度予以补偿。但是,从当下情形来看似乎并非如此——尽管各成员国法院均不承认欧盟法相对国内法具有更高的效力——其在实务上表现为:一方面在缺乏国内法作为根据或者国内法与欧盟法存在明显抵触的情形下,基于欧盟法的直接可适用性(unmittelbare Anwendbarkeit),成员国法院日益援引欧盟法判定本国政府应当承担违反欧盟法所应承担的国家赔偿责任。2.成员国法律和欧盟法律之间的关系。[87] 至于何谓直接因果关系,通说认为,其即是德国法上的相当因果关系理论(Ad?quanztheorie)。就上述三点而言,或者可以说成员国欧盟法上之国家赔偿法制的确立,其意义大体上是积极的。在Francovich案判决中,欧洲法院认为,只是要求成员国之违法行为和损害之间存在因果关系,即应承担欧盟法上的赔偿责任。
如果个人的权利由于成员国所实施的违反欧洲法的行为受到侵害,但却不能得到赔偿,则不仅欧盟法规定的效力会受到损害,且对其所保障的权利的保障效果也会受到削弱。[8]换言之,人民对成员国违反欧盟法而行使赔偿请求权(Ausgleichs- oder Entsch?digungsanspruch)并无实定法上依据。
[46]不过,此处所谓的欧盟法,首先指的是欧共体条约,而后是包括欧盟条例(Verordnung)以及具有直接效力的指令(unmittelbar wirkende Richtlinien)。然而,意大利政府在期限届满后仍未执行该项指令。
在这种情形下,欧盟法具有适用优先性。[35]就此而言,成员国承担欧盟法上国家赔偿责任的要件是由欧洲法院通过判例[36]根据违法行为和损害的类型确立起来的[37],并逐渐予以细化的。
(5)是否存在阻却违法之事由。一国法院有义务保障这些权利的实现,并确保欧共体法之完全效力。就此而言,欧盟法应包括辅助性法律在内。[88]在相当因果关系的判定上,与刑法和民法一样采若无前者,即无后者的公式(die condicio sine qua non-Formel)。
审理此案的意大利法院就申请人所提出的一些问题呈请欧洲法院先行裁决[20]。[28]对此,欧洲法院基于如下主张予以了回答: 1.欧盟法具有适用优先性。
虽然从理论上讲,K?bler案判决对于成员国之欧盟法上国家赔偿责任问题并无新的贡献,但是,由于本案判决进一步明确成员国就其司法不法亦应承担欧盟法上的国家赔偿责任,从而使得欧盟法上成员国国家赔偿责任的适用范围涵盖了成员国所有公权行为[34],为此,也受到学者的普遍关注。就财产之损害赔偿而言,只赔偿对那些确实可得的财产造成的损害进行赔偿,至于仅仅是期待利益(Erwartung)或者机会(Chance),则不予以赔偿。
[33]最后,欧洲法院认定,在本案中奥地利行政法院司法行为并未构成对欧盟法的明显的违反,不具有相当违法性。此项义务源于欧洲煤钢共同体条约以及协议(protocal),其一经成员国批准,在其境内具有法律效力并优先于各该国法律。
[43]除此之外,这一行为应当是对外产生作用,即其可能或者已经对人民的法益产生影响。[5] 然而,大陆学界对于此较少予以关注,且其中的多数论著都发表于Brasserie du Pêcheur案判决前,仅对Francovich案判决予以关注和分析。[35] Baldus/Grzeszick/ Wienhues, Staatshaftrungsrecht, S.153, 576f. [36] Sasa Beljin, Staatshaftung im Europarecht, Carl Heymann Verlag, 2000, S.43. [37] Callies/Ruffert, Das Verfassungsrecht der Europ?ischen Union, 3. Aufl., C.H.Beck, 2007, Rn 40. [38] 也有不少学者将最后两个要件合为一个,在违法行为和损害之间存在直接因果关系或者直接因果关系的标题下予以探讨。(6)对系争违法行为欧盟机构是否也有责任。
然而,在Brasserie du Pêcheur案判决之后,这也受到了相当挑战。因为在这种情形下,成员国的裁量范围已然限缩为零(auf Null reduzierten Spielraum),其并无选择执行或者不执行的裁量权。
(一)Francovich案判决前[15] Francovich案判决之前,欧洲法院早在1960年12月16日作成的Humblet v. Belgium案判决中便指出[16]: 如果本院在判决中宣布成员国之立法或者行政行为违反共同体法,则根据欧洲煤钢共同体条约(the E.C.S.C. Treaty)第86条的规定,其应消除这一行为并对该行为所造成的不法后果予以补救。[68]与之相反,这一区分在决定欧盟机构是否应承担欧盟法上的赔偿责任时具有着重要的意义。
下面分成四个阶段对成员国之欧盟法上国家赔偿责任法制予以考察。其赋予欧洲委员会及成员国对某成员国向欧洲法院提起诉讼的权利。